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掃黑除惡專題講座之“軟暴力”


尊知刑辯團隊

ZunZhi Criminal Defence 

Team

尊知刑事辯護團隊是由陜西尊知律師事務所主任、資深刑事辯護律師雷大學組建并擔任首席辯護律師,團隊由高天虎律師、馬立律師、晁全武律師、樊瑋律師、廖長春、寇磊磊、王欣、楊鵬元、曹曉文、寧宇鋒、趙雪銀、韓龍飛(實習)律師等組建而成。

我團隊專注刑事辯護,理論知識深厚,實務經驗豐富,團隊老中青律師相結合,各取所長,相互配合,最大限度地發揮集體智慧和團隊力量,通過團隊協作,按照標準化、流程化的辦案程序辦理每個刑事案件;同時根據每個案件的不同案情和特點,通過團隊研討,制定個案的最佳辯護方案,努力為當事人提供高質量、更有效的辯護。近三年來,我團隊辦理刑事辯護案件達百件之多,積累了豐富的辯護經驗,也取得了豐碩的成果,獲得了當事人的高度認可和好評。

谷雨已過,夏至將至;春寒已去,氣溫日暖;雨生百谷,未艾方興。在這生機盎然的時節,在這蓬勃向上的年紀,在這求知奮進的當下,陜西尊知律師事務所:“學習的游戲——夏至將至”學習活動如火如荼的開展起來。

學習是法律人的基本素養,“一日不學如隔三秋”是成功法律人的必備修養。學經驗、學技巧,都抵不上學法律,法律對律師而言,是馳騁疆場之利劍、是遨游瀚海之桅帆、是不懈移山之鍬具、是勇攀高峰之斧鎬!

本次尊知人的學習是針對掃黑除惡專項活動開展的,內容為《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(下文簡稱:《意見》)。

(解析實況)

5.1快樂
《意見》概覽

《意見》全文共12個條文。第1條“軟暴力”的概念、第2條“軟暴力”違法犯罪手段的表現形式、第3條滿足兩個“足以”的行為、第4條“軟暴力”手段的法律屬性、第5—11條認定及處罰、第12條生效時間。

“軟暴力”歷史沿革

根據現有大數據檢索的結果,“軟暴力”一詞在我國法律文件中共出現過三次:

最早提出“軟暴力”一詞的法律文件為兩高一部《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》(公通字〔2013〕12號):“此類犯罪不僅危害公民的信息安全,而且極易引發多種犯罪,成為電信詐騙、網絡詐騙以及滋擾型“軟暴力”等信息犯罪的根源,甚至與綁架、敲詐勒索、暴力追債等犯罪活動相結合,影響人們群眾的安全感,威脅社會和諧穩定。”

第二次出現為2018年1月16日兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》法發〔2018〕1號:“四、依法懲處利用“軟暴力”實施的犯罪。”

最近一次出現是2019年4月9日實施的兩最兩部《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》。

“軟暴力”概念

什么是“軟暴力”,其概念究竟應當如何認定?本次頒布《意見》對此有明確規定:“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響,對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等,足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制,或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全,影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段。

簡而言之,“軟暴力”的目的:為謀取不法利益或形成非法影響;行為行為表現:滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢;作用對象:他人、有關場所;行為后果:兩個“足以”。

(解析實況)

“軟暴力”表現形式

(一)侵犯人身權利、民主權利、財產權利的手段,包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發隱私、惡意舉報、誣告陷害、破壞、霸占財物等;

(二)擾亂正常生活、工作、生產、經營秩序的手段,包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設施、設置生活障礙、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑灑污物、斷水斷電、堵門阻工,以及通過驅趕從業人員、派駐人員據守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區、經營場所等;

(三)擾亂社會秩序的手段,包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等;

(四)其他符合本意見第一條規定的“軟暴力”手段。

通過信息網絡或者通訊工具實施,符合本意見第一條規定的違法犯罪手段,應當認定為“軟暴力”。

(課件概覽)

兩個“足以”認定

行為人實施“軟暴力”,具有下列情形之一,可以認定為足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生活、工作、生產、經營:

(一)黑惡勢力實施的;(二)以黑惡勢力名義實施的;(三)曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的;(四)攜帶兇器實施的;(五)有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現實可能性的;(六)其他足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生活、工作、生產、經營的情形。

認定“以黑惡勢力名義實施”:由多人實施的,編造或明示暴力違法犯罪經歷進行恐嚇的,或者以自報組織、頭目名號、統一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相關行為的有組織性的,應當認定為“以黑惡勢力名義實施”。

兩個例外

1、由多人實施的,只要有部分行為人符合本條第一款第(一)項至第(四)項所列情形的,該項即成立。

2、雖然具體實施“軟暴力”的行為人不符合本條第一款第(一)項、第(三)項所列情形,但雇傭者、指使者或者糾集者符合的,該項成立。

涉及罪名


《意見》第四條:“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項“黑社會性質組織行為特征”以及《指導意見》第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”。  

法條牽引:《刑法》第二百九十四條【組織、領導、參加黑社會性質組織罪;入境發展黑社會組織罪;包庇、縱容黑社會性質組織罪】組織、領導黑社會性質的組織的,處七年以上有期徒刑,并處沒收財產;積極參加的,處三年以上七年以下有期徒刑,可以并處罰金或者沒收財產;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利,可以并處罰金。

境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的,處三年以上十年以下有期徒刑。

國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織,或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動的,處五年以下有期徒刑;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行為的,依照數罪并罰的規定處罰。

黑社會性質的組織應當同時具備以下特征:

(一)形成較穩定的犯罪組織,人數較多,有明確的組織者、領導者,骨干成員基本固定;

(二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益,具有一定的經濟實力,以支持該組織的活動;

(三)以暴力、威脅或者其他手段,有組織地多次進行違法犯罪活動,為非作惡,欺壓、殘害群眾;

(四)通過實施違法犯罪活動,或者利用國家工作人員的包庇或者縱容,稱霸一方,在一定區域或者行業內,形成非法控制或者重大影響,嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

《指導意見》14條:具有下列情形的組織,應當認定為“惡勢力”:經常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓百姓,擾亂經濟、社會生活秩序,造成較為惡劣的社會影響,但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上,糾集者相對固定,違法犯罪活動主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等,同時還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

在相關法律文書中的犯罪事實認定部分,可使用“惡勢力”等表述加以描述。

《意見》第五條:采用“軟暴力”手段,使他人產生心理恐懼或者形成心理強制,分別屬于《刑法》第二百二十六條規定的“威脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第(二)項規定的“恐嚇”,同時符合其他犯罪構成要件的,應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。

《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的“多次”一般應當理解為二年內實施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為,也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為,也包括已受行政處罰的行為。

法條牽引《刑法》第226條【強迫交易罪】以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

《刑法》第二百九十三條【尋釁滋事罪】有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)隨意毆打他人,情節惡劣的;

(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;

(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節嚴重的;

(四)在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。

糾集他人多次實施前款行為,嚴重破壞社會秩序的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處罰金。

《意見》第六條有組織地多次短時間非法拘禁他人的,應當認定為《刑法》第二百三十八條規定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續時間在四小時以上,或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的,應當以非法拘禁罪定罪處罰。

法條牽引:《刑法》第二百三十八條【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的,從重處罰。

犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

為索取債務非法扣押、拘禁他人的,依照前兩款的規定處罰。

國家機關工作人員利用職權犯前三款罪的,依照前三款的規定從重處罰。

《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》高檢發釋字〔2006〕2號:

二、國家機關工作人員利用職權實施的侵犯

公民人身權利、民主權利犯罪案件

(一)國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁案(第二百三十八條)

非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。

國家機關工作人員利用職權非法拘禁,涉嫌下列情形之一的,應予立案:

1、非法剝奪他人人身自由24小時以上的;

2、非法剝奪他人人身自由,并使用械具或者捆綁等惡劣手段,或者實施毆打、侮辱、虐待行為的;

3、非法拘禁,造成被拘禁人輕傷、重傷、死亡的;

4、非法拘禁,情節嚴重,導致被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡,或者精神失常的;

5、非法拘禁3人次以上的;

6、司法工作人員對明知是沒有違法犯罪事實的人而非法拘禁的;

7、其他非法拘禁應予追究刑事責任的情形。

4、非法侵入住宅罪

《意見》第七條:以“軟暴力”手段非法進入或者滯留他人住宅的,應當認定為《刑法》第二百四十五條規定的“非法侵入他人住宅”,同時符合其他犯罪構成要件的,應當以非法侵入住宅罪定罪處罰。

法條牽引:《刑法》第二百四十五條 【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人員濫用職權,犯前款罪的,從重處罰。

《意見》第八條:以非法占有為目的,采用“軟暴力”手段強行索取公私財物,同時符合《刑法》第二百七十四條規定的其他犯罪構成要件的,應當以敲詐勒索罪定罪處罰。

法條牽引:《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條中“二年內敲詐勒索三次以上”,包括已受行政處罰的行為。

《刑法》第二百七十四條 【敲詐勒索罪】敲詐勒索公私財物,數額較大或者多次敲詐勒索的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。

(課件概覽)

其他問題

關于罪數認定

《意見》第九條:采用“軟暴力”手段,同時構成兩種以上犯罪的,依法按照處罰較重的犯罪定罪處罰,法律另有規定的除外。

《意見》第十條:根據本意見第五條、第八條規定,對已受行政處罰的行為追究刑事責任的,行為人先前所受的行政拘留處罰應當折抵刑期,罰款應當抵扣罰金。

關于共同犯罪

《意見》第十一條:、雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段強迫交易、敲詐勒索,構成強迫交易罪、敲詐勒索罪的,對雇傭者、指使者,一般應當以共同犯罪中的主犯論處。

為強索不受法律保護的債務或者因其他非法目的,雇傭、指使他人采用“軟暴力”手段非法剝奪他人人身自由構成非法拘禁罪,或者非法侵入他人住宅、尋釁滋事,構成非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪的,對雇傭者、指使者,一般應當以共同犯罪中的主犯論處;

關于違法阻卻

因本人及近親屬合法債務、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使,沒有造成嚴重后果的,一般不作為犯罪處理,但經有關部門批評制止或者處理處罰后仍繼續實施的除外。

關于生效時間

本意見自2019年4月9日起施行。

黑惡勢力是社會毒瘤,是安穩隱患,若不肅清,喜樂安康便成為一句虛言。掃黑除惡不但是一句口號,更應該是一種執著:為人民服務的執著、為百姓謀利的執著、為安穩創條件的執著。掃黑除惡不能只依賴公安機關、檢察機關等公權力機關,更應該是社會聯動、相互協作的全民行動。


掃黑除惡,從我做起;學法普法,律師先行!



主講人:雷大學律師

課件制作:趙雪銀實習律師

整理編輯:韓龍飛實習律師


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