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法官辭職,律師怎么看?




  • 作者:何東閩
  • 來源:勞動法之道
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日前,最高人民法院印發《最高人民法院關于貫徹執行<關于規范公務員辭去公職后從業行為的意見>的實施意見》(簡稱《實施意見》),就最高院法官辭去公職后的從業限制進行規定。

據悉,《實施意見》適用于最高院行政在編人員,將在編人員分為“法官及審判輔助人員”和“司法行政人員”兩大類。最高院法官的從業限制期限為3年。其他公職人員根據其行政級別,從業限制期分別為2年或3年。此外,《實施意見》重點強調辭職人員在從業限制期內,不得受聘于律所,截斷了這一現實中常見的“終南捷徑”。

實踐中,從業限制與競業限制、同業禁止是一組比較容易混淆的概念,本期與各位聊一聊幾個概念的聯系和區別。

從業限制

從適用范圍上講,從業限制的適用對象是代表國家行使公權力和社會管理權力的人員,包括國家機關工作人員,以及一些掌握社會管理權能或國民經濟命脈的重要單位和部門的工作人員,如事業單位、國有企業工作人員等。

從產生根源上講,從業限制制度的產生針對的是公權力的尋租現象。通俗的講,一些人將國家對其個人的培養,當成在市場競爭中的敲門磚。抱著“體制內積累人脈,體制外彎道超車”的想法,試圖利用曾經在公職部門工作的便利,為離職后的事業發展開方便之門。此類行為,是將國家資源私人化的隱性行為,不但嚴重損害了國家利益和社會公共利益,而且具有極高的隱蔽性,難以進行監管。

此外,現實中一些企業將其員工曾在政府部門就職作為吸引客戶的“賣點”,借此取得不正當的競爭優勢,是嚴重擾亂公平市場競爭的行為。在市場經濟制度下,應當予以堅決抵制。

競業限制

競業限制是指勞動者與用人單位的勞動關系解除或終止后,根據競業限制協議在一定期限內不得從事與原單位具有競爭關系的工作。與從業限制制度相比,主要存在三方面差別:

1 保護對象

從業限制保護的是國家利益、社會公共利益和市場經濟秩序,而競業限制主要保護的是企業的經濟利益和商業秘密。

2 適用范圍

從業限制制度適用于行使國家權力的公職人員和類公職人員,而競業限制適用于用人單位的特定員工。我國《勞動合同法》規定,競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。如果用人單位與其他勞動者約定了競業限制義務,在司法實踐中,存在被認定為無效的風險。

3 義務來源

公職人員的從業限制義務是一種法定義務,來源于有關法律、法規的規定。而勞動者的競業限制業務是一種約定義務,來源于與用人單位簽訂的勞動合同或保密協議的相關約定。也就是說,如果單位與勞動者未訂立競業限制協議,則勞動者離職后仍有權到其他競爭企業工作,或自主開展與原單位存在競爭的業務。

同業禁止

從狹義上講,同業禁止僅指上市公司的控股股東(包括絕對控股和相對控股)或實際控制人不得從事與本公司構成競爭關系的業務。從廣義上講,同業禁止指公司的股東、實際控制人、董事、高管不得從事同本公司的業務相同或相近,可能構成直接或間接競爭關系的業務。一般而言,董事、高管的同業禁止義務比較容易與另外兩個概念混淆。

從公司法角度講,同業禁止義務是董、高人員對公司的忠誠義務而衍生出的。我國《公司法》第148條規定,董事、高管不得未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

從保護的法益來看,同業禁止與競業限制頗有相似之處,其目的都是為了保護企業的經濟利益。二者的區別主要體現在以下三點:

1 適用對象

同業禁止義務適用于公司的董事和高管,而競業限制義務適用于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

2 義務來源

對董事與高管而言,同業禁止義務是其承擔的法定義務,無需與公司額外簽訂協議,公司亦無需向其支付對價。而對勞動者而言,簽訂競業限制協議是其承擔競業限制義務的前提,用人單位也應當向勞動者支付競業限制補償金作為對價。

3 承擔義務的期間

根據法律規定,董事、高管受公司聘用期間,應當承擔同業禁止義務。而按照《勞動合同法》規定,勞動者與用人單位解除或者終止勞動關系后,在用人單位支付經濟補償的前提下,勞動者才負有競業限制義務。至于勞動者在職期間是否負有競業限制義務,法律并未作出強制性規定。

同業禁止與競業限制辨析

在司法實踐中,涉及同業禁止與競業限制,主要存在兩個問題:一是公司高管違反同業禁止的,能否解除勞動合同;二是勞動者(非高管)在職期間是否承擔競業限制義務。

對第一個問題,首先應當明確的是,公司高管屬于勞動法規定的勞動者范圍。董事會或股東會根據《公司法》或公司章程解聘高管職務的,并不當然意味著與高管解除勞動合同,公司仍須遵守《勞動合同法》的有關規定。

對第二個問題,一般表現為:員工在職期間同時在其他競爭企業兼職,或投資設立競爭企業,用人單位據此要求其支付違反競業限制義務的違約金。

對此類案件,目前各地裁判口徑并不一致。例如,北京地區法院認為,競業限制義務始于勞動關系解除或終止,勞動關系存續期間不存在競業限制義務。雙方約定在職期間競業違約金的,因超出法定范圍而無效。相反,江蘇法院認為,從文意解釋出發,《勞動合同法》第23、24條并未將競業限制義務局限于解除或者終止勞動合同后,雙方可以約定員工在職期間的競業限制義務。因此,支持用人單位的違約金主張。

筆者認為,競業限制是對勞動者就業權、擇業權的限制,與勞動者競業限制義務相對應的是用人單位支付競業限制補償金的義務。而在職期間勞動者不得到競爭企業就職,來源于勞動者善意履行勞動合同的誠實信用義務,用人單位無需支付競業限制補償金。此時,權利義務的對等模式與離職后并不相同,因此,競業限制違約金不應及于勞動者在職期間。



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